Ai fini dell'usucapione, il passaggio, come atto d'esercizio di una servitù attiva, deve potere avvenire in qualsiasi momento, indipendentemente dalla collaborazione prestata dal titolare del fondo servente, con la conseguenza che deve considerarsi solo occasionale e non idoneo a configurare l'esercizio di una servitù attiva, il passaggio che venga esercitato attraverso il portone d'ingresso di un edificio con la collaborazione dei condòmini o del portiere che, di volta in volta, procedano alla rimozione della chiusura del portone stesso legittimamente apposta.
Peraltro, anche nelle servitù discontinue, caratterizzate dall'intermittenza, gli attraversamenti sporadici o saltuari del fondo altrui non equivalgono al possesso della servitù, quando, come nella specie, l'intermittenza o periodicità degli attraversamenti non sia collegata a ricorrenti esigenze del fondo dominante, ma del fondo servente.
La Corte di cassazione, con l'ordinanza n. 17287 del 26 giugno 2025, adita dopo aver già espresso la propria posizione e con ricorso avverso la sentenza emessa dalla Corte d'Appello in sede di rinvio, cassa nuovamente la pronuncia esaminando una delle questioni affrontate concernenti la usucapione del diritto di passaggio pedonale sulla corte comune di un Condominio.
Fatto e decisione
Dobbiamo necessariamente ripercorrere, con il lettore, i fatti e le risultanze dei giudizi di merito e legittimità susseguitisi tra le parti dai quali è scaturita la pronuncia che commenteremo.
Un Condominio conviene Tizio, quale proprietario di un'area cortilizia attigua alla corte condominiale, onde sentir dichiarare l'esistenza di servitù di passaggio pedonale per l'accesso alla pubblica via a carico dell'area di Tizio ed a favore del cortile condominiale - e pertanto dei condòmini.
Sostiene il Condominio che il passaggio in questione era menzionato nella nota di trascrizione del 1962 con cui si pubblicava l'atto di acquisto del fondo su cui era stato edificato il Condominio medesimo, atto di acquisto che risaliva al 1911 ed era andato distrutto per incendio durante la seconda guerra mondiale.
Sostiene altresì il Condominio che il passaggio era stato esercitato dai condòmini in modo pacifico, ininterrotto ed incontestato per diversi decenni tramite un'apertura nel muro divisorio tra le due corti, finchè Tizio aveva ostruito detta apertura apponendovi un cancello.
Tizio, costituitosi, negava l'esistenza del passaggio pedonale, affermando che il varco era sempre stato chiuso da portoncino, poi sostituito dalla Alfa, che era conduttrice della porzione (avente - causa dal medesimo Tizio), con un cancello. Di detto cancello, il Condominio non aveva mai avuto le chiavi.
Successivamente, il cancello fu sostituito dalla Beta, altra conduttrice di Tizio, nel 1985, quando ormai, a detta di Tizio, il diritto di passaggio si era prescritto per non uso ventennale, tanto più che ormai il Condominio aveva accesso diretto alla pubblica via per altro luogo e non aveva quindi più necessità di transitare attraverso la corte di Tizio.
Assunti testimoni e interrogato Tizio, il Tribunale accoglieva la domanda del Condominio, fondando la propri decisione sul valore da attribuire alla nota di trascrizione dell'atto di acquisto dell'area di sedime del Condominio, attribuendo pertanto ad essa valore di titolo costitutivo della servitù di passaggio pedonale a favore del Condominio (che poi sarebbe nato) ed a carico dell'area di Tizio.
Avendo Tizio proposto appello, nella resistenza del Condominio il quale avanzava, per la prima volta, domanda di usucapione della servitù di passaggio in parola, la Corte d'Appello confermava la pronuncia di I°, ritenendo che testimonianze e prove documentali attestassero l'interruzione della prescrizione del diritto di passaggio (per decorso del ventennio in assenza di uso).
A questo punto, Tizio ricorreva per cassazione e la Corte riconosceva che, dovendosi applicare il Codice civile vigente all'atto dell'acquisto dell'area di sedime, nel 1911, non poteva attribuirsi efficacia probatoria costitutiva alla nota di trascrizione del 1962, relativa peraltro ad atto attinente al solo fondo dominante (il Condominio) e non a quello servente (il cortile di proprietà di Tizio), così ritenendo la sentenza della Corte d'Appello insufficiente nella parte motiva in cui non si dava atto del motivo per cui nella nota di trascrizione era stato inserito il riferimento all'attuale destinazione a passaggio della corte, poi divenuta proprietà di Tizio, cassando quindi la sentenza con rinvio ad altra Sezione della medesima Corte.
La Corte d'Appello, con nuova ed ulteriore pronuncia, accertava l'intervenuto acquisto per usucapione della servitù di passaggio pedonale in capo al Condominio e a gravare sull'area di Tizio, limitatamente alle ore diurne (dalle 8.00 alle 20.00), ritenendosi dimostrato l'utilizzo da parte del Condominio dell'area di Tizio limitatamente alle ore di apertura delle attività commerciali insistenti sui fondi che affacciavano sull'area stessa, pur in assenza del possesso delle chiavi del cancello, che veniva chiuso in orario notturno e poi riaperto per consentire l'accesso ai clienti delle predette attività commerciali.
Tizio (recte, la sua erede, nel frattempo intervenuta nei giudizi in costanza del decesso del de cuius), ricorre nuovamente per cassazione e la Corte cassa nuovamente e con rinvio la pronuncia del Giudice di II°.
La Corte non ritiene inammissibile la domanda di usucapione della servitù avanzata dal Condominio, atteso che «in tema di limiti alla proposizione di domande nuove in appello, non viola il divieto di ius novorum la deduzione dell'acquisto per usucapione, ordinaria o abbreviata, della proprietà, o di un altro diritto reale su cosa altrui, qualora già in primo grado la parte abbia invocato lo stesso diritto ad altro titolo (nel caso di specie il titolo convenzionale della nota di trascrizione dell'atto di vendita del preteso fondo dominante), in quanto la proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei cosiddetti diritti autodeterminati, che si identificano in base alla sola indicazione del loro contenuto e non per il titolo che ne costituisce la fonte, la cui eventuale deduzione non assolve ad una funzione di specificazione della domanda o dell'eccezione, ma è necessaria ai soli fini della prova».
In secondo luogo e per quanto qui ci interessa maggiormente, la Corte ritiene fondato il motivo relativo all'uso 'intermittente' dell'area da parte del Condominio, che il Giudice d'appello del secondo giudizio di rinvio aveva invece ritenuto non rilevante.
Secondo la Corte un possesso come quello realizzato dal Condominio in questione non poteva corrispondere, quanto a continuità ed autonomia, a quello richiesto dalla norma in tema di usucapione, cosicché la nuova Sezione che dovrà valutare la tematica dovrà altresì valutare la qualità di un siffatto possesso così come emerso dalle testimonianze acquisite durante i gradi di merito dei giudizi.
Considerazioni conclusive
La Corte, nella motivazione dell'ordinanza in commento, si sofferma ad osservare come, nel caso di specie, l'esercizio del passaggio pedonale solo in orario diurno, secondo quanto ricostruito dalla Corte distrettuale, presuppone la collaborazione dei titolari delle attività commerciali ubicate sul preteso fondo servente, nell'apertura del cancello necessaria al passaggio dei loro clienti.
Perciò, sebbene l'ordinamento riconosca le cc. dd. servitù discontinue, caratterizzate dall'intermittenza degli atti di possesso, gli attraversamenti sporadici o saltuari del fondo altrui non equivalgono al possesso che occorre per usucapire la servitù, quando, come nella specie, l'intermittenza o periodicità degli attraversamenti non sia collegata a ricorrenti esigenze del fondo dominante, ma del fondo servente - nel nostro caso, alle esigenze dei conduttori di Tizio.
Peraltro, osserva ancora la Corte, se è vero che si afferma costantemente come per l'usucapione sia richiesto un possesso continuo, pacifico, pubblico, non interrotto, non equivoco, accompagnato dall'animus corrispondente al diritto reale che si intende acquisire (nella specie il diritto reale di servitù di passaggio pedonale su cosa altrui), che si protragga per il tempo previsto dalla legge, e che il requisito della continuità, necessario per la configurabilità del possesso "ad usucapionem" (art. 1158 cod. civ.), si fonda sulla necessità che il possessore esplichi costantemente il potere di fatto corrispondente al diritto reale posseduto e lo manifesti con il compimento puntuale di atti di possesso conformi alla qualità ed alla destinazione della cosa e tali da rivelare, anche esternamente, l'esercizio di un autonomo diritto (vedi in tal senso Cass. ord. 9.11.2021 n. 32808), allora non si vede come ad un possesso siffatto possa corrispondere, sotto il profilo della necessaria continuità ed autonomia, l'esercizio solo sporadico del passaggio pedonale dei condòmini solo in orario di apertura degli esercizi commerciali i cui titolari sono gli unici, a parte il proprietario, a possedere le chiavi del cancello, utilizzato per il passaggio, che di notte e nei giorni festivi viene chiuso, secondo quanto ricostruito in fatto dall'impugnata sentenza.
