L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Quali sono le conseguenze della mancata tempestività dell'eccezione di improcedibilità della domanda?
UN CASO PRATICO
C Srl., proprietaria del complesso immobiliare denominato "Villa C" sito in A circondato da aree adibita a parco-giardino della superficie di 10.320 mq, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Savona G. al fine di sentir accertare che questi ultimi non avevano mai posseduto per un periodo ultra ventennale e, per l'effetto, non avevano acquistato il diritto di proprietà o altro diritto reale miniare con riguardo all'immobile e per sentirli condannare a restituire l'immobile predetto, oltre che alla condanna ai sensi dell'art. 614 bis c.p.c. dell' importo di € 500,00 per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione dell'obbligo di restituzione.
Il Tribunale di Savona, in accoglimento della domanda proposta dalla società C condannava G a restituire a restituire all'attrice la villa A entro 30 giorni. G proponeva appello avverso la suddetta sentenza. Si costituiva C srl contestando l'appello di cui chiedeva il rigetto.
Preliminarmente la Corte d'Appello rigettava l'eccezione di improcedibilità sollevata da G per mancato o irregolare espletamento della procedura di mediazione; l'improcedibilità per il mancato esperimento della mediazione obbligatoria ex D. Lgs 25/2010 doveva essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza del giudizio di primo grado.
In mancanza della tempestiva eccezione del convenuto e del rilievo d'ufficio, era precluso al giudice di appello rilevare l'improcedibilità della domanda.
Nel caso di specie erano mancati alla prima udienza del giudizio di primo grado sia l'eccezione della parte che il rilievo d'ufficio da parte del giudice. G proponeva ricorso in Cassazione.
La Suprema Corte confermava la decisione della Corte d'Appello in merito alla questione dell'improcedibilità per il mancato esperimento della mediazione obbligatoria, poichè la questione dell'improcedibilità non era stata sollevata tempestivamente.2LA
PROBLEMATICA ANALIZZATA DALLA SENTENZA
La Corte di Cassazione Civile, Sez. 2, con l'ordinanza n. 205 del 04.01.2024, ha espresso il principio per cui in tema di mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, il preventivo esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda, ma l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
Ove ciò non avvenga, il giudice d'appello può disporre la mediazione, ma non vi è obbligato, neanche nelle materie indicate dallo stesso art. 5, comma 1-bis, atteso che in grado d'appello l'esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda solo quando è disposta discrezionalmente dal giudice, ai sensi dell'art. 5, comma 2 Dunque, in mancanza della tempestiva eccezione del convenuto, ove il giudice di primo grado non abbia provveduto al relativo rilievo d'ufficio, è precluso al giudice di appello rilevare l'improcedibilità della domanda.
IL QUADRO NORMATIVO
L'art. 5 comma 1 del D. Lgs 28/2010 prevede la mediazione obbligatoria nelle materie ivi espressamente elencate, che sono quelle aventi ad oggetto: il condominio, i diritti reali, la divisione, le successioni ereditarie, i patti di famiglia, la locazione, il comodato, l'affitto d'azienda, il risarcimento del danno da responsabilità medica, la diffamazione a mezzo stampa, i contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Volendo introdurre una causa avente ad oggetto una delle citate materie, la parte è tenuta ad esperire preliminarmente un tentativo di mediazione. L'omissione del tentativo di mediazione obbligatoria è sanzionata con l'improcedibilità della domanda. L' art. 5 comma 2 prevede che l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza.
La scelta di questo limite temporale non è casuale e rimanda al rito ordinario di cognizione e all'art. 183 c.p.c., in quanto la verifica della regolarità del contradditorio avviene nell'udienza di prima comparizione delle parti.
Il giudice del secondo grado di giudizio ha, invece, un potere parzialmente diverso rispetto a quello di ufficio del giudizio di primo grado: "può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione". Si passa quindi dal deve essere del precedente comma al può disporre.
Si tratta di un potere condizionato da una serie di valutazioni soggettive collegate alla natura della causa, alla storia processuale o stato dell'istruzione della causa e al comportamento delle parti.
La scelta deve essere evidentemente ponderata anche perché l'imposto esperimento del procedimento di mediazione diventa "condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello".
L'ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE
La Corte di Cassazione con l'ordinanza n. 205 del 04.01.2024 ha ribadito un concetto fatto proprio da precedenti sentenze sul punto, ossia il fatto che la regolarità formale del contraddittorio dal punto di vista del mancato esperimento o del mancato completamento della procedura di mediazione può essere eccepita sia dalla parte convenuta che d'ufficio dal giudice solo in primo grado e non oltre la prima udienza di comparizione. Oltre la prima udienza senza che si stata eccepito il tentativo di mediazione obbligatoria, il vizio formale è sanato. La predetta ordinanza conferma detto orientamento sul punto.
In particolare, la Suprema Corte, in precedenza aveva già evidenziato che in mancanza di tempestiva eccezione o rilievo d'ufficio dell'improcedibilità, "il giudice di appello può disporre la mediazione ma non vi è obbligato, neanche nelle materie indicate dall'art. 5 comma 1 bis, atteso che in grado d'appello l'esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda solo quando è disposta discrezionalmente dal giudice ai sensi dell'art. 5 comma 2". (Cass. civ., Sez. VI - 2, ordinanza n. 22736 del 11/08/2021; Cass. Civ. sent. n. 22208/2021; Cass. civ. sent. n. 25155/2020; Cass. n. 29017/2018; C. App. Perugia, sent. n. 533/2022; Trib. Monza, ord. 18.04.2018; Trib. Pavia, 20.01.2017; Trib. Roma, sent. 26.05.2016; Tribunale di Civitavecchia, ord 15.01.2016; Trib. Vasto, ord. 23.04.2016).
